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| II. Die Revision hat im Ergebnis keinen Erfolg. Sie führt
zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und zur Abweisung der
Klage (§ 126 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 der Finanzgerichtsordnung
--FGO--). |
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| 1. Das angefochtene Urteil ist aus verfahrensrechtlichen Gründen
aufzuheben, weil sich während des Revisionsverfahrens der
Verfahrensgegenstand, über dessen Rechtmäßigkeit das FG zu
entscheiden hatte, geändert hat (§ 127 FGO). |
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| Das FG hat über den Bescheid über den ursprünglich
angefochtenen Gewerbesteuermessbetrag für das Streitjahr vom
17. November 2004 entschieden. An die Stelle dieses Bescheids
ist während des Revisionsverfahrens der Änderungsbescheid
vom 11. Dezember 2008 getreten, der nach § 68 Satz 1 i.V.m.
§ 121 Satz 1 FGO Gegenstand des Verfahrens geworden ist. Das
angefochtene Urteil ist daher gegenstandslos. Da sich nach übereinstimmenden
Mitteilungen der Beteiligten durch den Änderungsbescheid die
tatsächlichen Grundlagen des Streitstoffs nicht geändert
haben, kann der Senat über die streitigen Rechtsfragen selbst
entscheiden und braucht er die Sache nicht nach § 127 FGO an
das FG zurückzuverweisen (Urteile des Bundesfinanzhofs --BFH--
vom 14. Februar 2006 VIII R 40/03, BFHE 212, 270, BStBl II
2008, 182; vom 17. Januar 2008 VI R 44/07, BFHE 220, 269,
jeweils m.w.N.). |
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| 2. Die Klage ist unbegründet und daher abzuweisen. Entgegen
der Auffassung der Klägerin sind dem Gewinn aus
Gewerbebetrieb gemäß § 8 Nr. 5 GewStG 2002 die Erträge aus
den Anteilsscheinen an den Wertpapier-Sondervermögen
hinzuzurechnen, soweit sie auf von diesen bezogene steuerfreie
Dividenden entfallen. |
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| a) Besteuerungsgrundlage für die Gewerbesteuer ist nach §
6 GewStG 2002 der Gewerbeertrag. Gewerbeertrag ist nach § 7
Satz 1 GewStG 2002 der nach den Vorschriften des
Einkommensteuergesetzes oder des Körperschaftsteuergesetzes
zu ermittelnde Gewinn aus dem Gewerbebetrieb, der bei der
Ermittlung des Einkommens für den dem Erhebungszeitraum
entsprechenden Veranlagungszeitraum zu berücksichtigen ist,
vermehrt und vermindert um die in den §§ 8 und 9 GewStG 2002
bezeichneten Beträge. Gemäß § 8 Nr. 5 GewStG 2002 werden
dem Gewinn aus Gewerbebetrieb die nach § 3 Nr. 40 des
Einkommensteuergesetzes (EStG 2002) oder § 8b Abs. 1 KStG
2002 außer Ansatz bleibenden Gewinnanteile (Dividenden) und
die diesen gleichgestellten Bezüge und erhaltenen Leistungen
aus Anteilen an einer Körperschaft, Personenvereinigung oder
Vermögensmasse im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes,
soweit sie --wie vorliegend im Streitfall-- nicht die
Voraussetzungen des § 9 Nr. 2a oder 7 GewStG 2002 erfüllen,
nach Abzug der mit diesen Einnahmen, Bezügen und erhaltenen
Leistungen in wirtschaftlichem Zusammenhang stehenden
Betriebsausgaben, soweit sie nach § 8b Abs. 5 KStG 2002 unberücksichtigt
bleiben, wieder hinzugerechnet, soweit sie bei der Ermittlung
des Gewinns abgesetzt worden sind. |
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| Gemäß § 40 Abs. 2 KAGG sind § 3 Nr. 40 EStG 2002 und §
8b Abs. 1 KStG 2002 auf ausgeschüttete und nicht zur Ausschüttung
oder Kostendeckung verwendete inländische und ausländische
Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i.S. des § 38b Abs.
5 KAGG anzuwenden. Die nicht zur Ausschüttung oder
Kostendeckung verwendeten Einnahmen gelten nach § 39 Abs. 1
Satz 2 KAGG mit Ablauf des Geschäftsjahres, in dem sie
vereinnahmt worden sind, als zugeflossen. Zu den --inländischen
und ausländischen-- Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens
i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG gehören insbesondere Dividenden
von inländischen und ausländischen Kapitalgesellschaften (Lübbehüsen
in Brinkhaus/Scherer, KAGG/AuslInvestmG, § 40 KAGG Rz 55 f.). |
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| b) Ist der Anteilsscheininhaber eine Kapitalgesellschaft, so
folgt aus dem in § 40 Abs. 2 KAGG enthaltenen Verweis auf §
8b Abs. 1 KStG 2002, dass vom Wertpapier-Sondervermögen
bezogene Dividenden, die in den Einnahmen i.S. des § 38b Abs.
5 KAGG enthalten sind, bei der Ermittlung des Einkommens der
Kapitalgesellschaft außer Ansatz bleiben. Ob diese
steuerfreien Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 zur
Ermittlung des Gewerbeertrags dem Gewinn aus Gewerbebetrieb
der Kapitalgesellschaft hinzuzurechnen sind, ist umstritten. |
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| Nach der von der Finanzverwaltung und Teilen des Schrifttums
vertretenen Auffassung, der sich das FG angeschlossen hat, ist
die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 auch insoweit
vorzunehmen, als die Erträge aus Anteilsscheinen an einem
Wertpapier-Sondervermögen nach § 8b Abs. 1 KStG 2002
steuerfrei sind (z.B. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer,
a.a.O., § 40 KAGG Rz 134; Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt,
Die Körperschaftsteuer, § 8b KStG Rz 30; Krause, Der Betrieb
--DB-- Beilage 1/2002, 12, 13; Wagner, Die Steuerberatung
--Stbg-- 2005, 298, 301; Teichert, Die Besteuerung in- und
ausländischer Investmentfonds nach dem
Investmentsteuergesetz, 2009, S. 257 ff., S. 262 f.; vgl. zum
Investmentsteuergesetz Bundesministerium der Finanzen --BMF--,
Schreiben vom 18. August 2009, BStBl I 2009, 931 Tz. 42); ob für
Schachtelbeteiligungen i.S. des § 9 Nr. 2a und 7 GewStG 2002
eine Ausnahme von der Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG
2002 besteht, wird hierbei unterschiedlich beurteilt (vgl.
hierzu z.B. Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40
KAGG Rz 134; Hagen, Die Unternehmensbesteuerung 2008, 337,
339). Nach der Gegenauffassung im Schrifttum führt der in §
40 Abs. 2 KAGG enthaltene Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002
nicht dazu, dass die über ein Wertpapier-Sondervermögen
bezogenen steuerfreien Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002
dem Gewinn aus Gewerbebetrieb einer Kapitalgesellschaft
hinzuzurechnen sind (z.B. Hofmeister in Blümich, EStG/KStG/GewStG,
§ 8 GewStG Rz 575; Güroff in Glanegger/Güroff, GewStG, 7.
Aufl., § 8 Nr. 5 Rz 3; Bujotzek, Offene Immobilienfonds im
Investmentsteuerrecht, S. 264 ff.; Hils, DB 2009, 1151, 1152;
Lindemann, Deutsche Steuer-Zeitung --DStZ-- 2003, 559, 564;
Steinmüller, Deutsches Steuerrecht --DStR-- 2009, 1564 ff.).
Der Senat schließt sich aus den nachstehenden Erwägungen der
erstgenannten Auffassung an. |
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| c) Für die gewerbesteuerliche Hinzurechnung der in den Erträgen
des Anteilsscheininhabers enthaltenen steuerfreien Dividenden
des Wertpapier-Sondervermögens finden sich ausreichende Anknüpfungspunkte
im Wortlaut des § 8 Nr. 5 GewStG 2002. |
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| aa) Bei den streitbefangenen Erträgen aus den
Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen handelt es
sich zwar nicht um Gewinnanteile i.S. des § 8 Nr. 5 GewStG
2002. Das Wertpapier-Sondervermögen bildet zivilrechtlich
eine in der Vertragsform gegründete nichtrechtsfähige Vermögensmasse;
den Erträgen aus den Anteilsscheinen liegt damit kein
Gesellschaftsverhältnis zugrunde (Zeller in Brinkhaus/Scherer,
a.a.O., § 6 KAGG Rz 2; Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1566;
vgl. § 6 Abs. 1 KAGG). Die Erträge aus Anteilsscheinen an
einem Wertpapier-Sondervermögen zählen jedoch zu den Bezügen
und erhaltenen Leistungen aus Anteilen an einer Vermögensmasse
i.S. des Körperschaftsteuergesetzes, die nach § 8 Nr. 5
GewStG 2002 Gewinnanteilen gleichgestellt sind (Lübbehüsen
in Brinkhaus/ Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 134). Denn das
Wertpapier-Sondervermögen gilt nach § 38 Abs. 1 Satz 1 KAGG
als Zweckvermögen i.S. des § 1 Abs. 1 Nr. 5 KStG 2002; es
ist daher steuerrechtlich als Vermögensmasse anzusehen, an
der die Anteilsscheininhaber beteiligt sind (Lübbehüsen in
Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 36, m.w.N.). Dem
steht nicht entgegen, dass die Anteilsscheine an dem
Wertpapier-Sondervermögen zivilrechtlich keine Anteile an
einer Vermögensmasse vermitteln, sondern lediglich
Miteigentum bzw. Mitgläubigerschaft an den Finanzinstrumenten
des Sondervermögens verbriefen (vgl. hierzu Gosch, KStG, 1.
Aufl., § 8b Rz 52; Hils, DB 2009, 1151, 1152; Lindemann, DStZ
2003, 559, 565). |
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| Die gewerbesteuerliche Hinzurechnung wird nicht dadurch
ausgeschlossen, dass es sich bei den Erträgen aus den
Anteilsscheinen nicht um die in § 8b Abs. 1 KStG 2002
genannten Bezüge handelt (anderer Ansicht Steinmüller, DStR
2009, 1564, 1566). Denn der Umfang der Hinzurechnung ergibt
sich nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 nicht aus einer
Rechtsgrundverweisung auf die in § 8b Abs. 1 KStG 2002
genannten Bezüge, sondern aus einem eigenständigen
Tatbestand (anderer Ansicht Bujotzek, a.a.O., S. 265; Steinmüller,
DStR 2009, 1564, 1566), und § 8 Nr. 5 GewStG 2002
unterscheidet nicht danach, auf welche Weise die Bezüge den
Anlegern zugerechnet werden; Investmentanleger und
Direktanleger werden vielmehr gleichbehandelt (s. auch
Teichert, a.a.O., S. 262). Entgegen der Auffassung der Klägerin
bedarf es für die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002
damit keiner Fiktion der in § 8b Abs. 1 KStG 2002 genannten
Bezüge. |
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| bb) Die Erträge des Anteilsscheininhabers gehören, soweit
sie auf steuerfreie Dividenden des Wertpapier-Sondervermögens
entfallen, zu den Bezügen und Leistungen aus Anteilen an
einer Vermögensmasse i.S. des Körperschaftsteuergesetzes,
die "nach § 8b Abs. 1 KStG 2002" außer Ansatz
bleiben. Dies folgt aus dem in § 40 Abs. 2 KAGG enthaltenen
Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002. |
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| § 40 Abs. 2 KAGG enthält eine eingeschränkte
Rechtsgrundverweisung auf § 8b Abs. 1 KStG 2002; die
Voraussetzungen des § 8b Abs. 1 KStG 2002 sind danach nur
insoweit von Bedeutung, als die Steuerbefreiung für die Erträge
des Wertpapier-Sondervermögens nur im Rahmen der Veranlagung
eines körperschaftsteuerpflichtigen Anteilsscheininhabers in
Betracht kommt (Lübbehüsen in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., §
40 KAGG Rz 63; Krause, DB Beilage 1/2002, 12; Steinmüller,
DStR 2009, 1564, 1566). Die Reichweite der Steuerbefreiung
wird dagegen allein durch § 40 Abs. 2 KAGG bestimmt, der
hierzu auf Einnahmen des Wertpapier-Sondervermögens i.S. des
§ 38b Abs. 5 KAGG abstellt; § 40 Abs. 2 KAGG enthält
insoweit eine Rechtsfolgenverweisung (Bujotzek, a.a.O., S.
265; Lindemann, DStZ 2003, 559, 564 f.). Der Verweis des § 40
Abs. 2 KAGG auf die in § 8b Abs. 1 KStG 2002 enthaltene
Rechtsfolge der Steuerbefreiung führt dazu, dass die in den
Erträgen des Anteilsscheininhabers enthaltenen Einnahmen des
Wertpapier-Sondervermögens i.S. des § 38b Abs. 5 KAGG
"nach § 8b Abs. 1 KStG" 2002 bei der Ermittlung des
Einkommens des Anteilsscheininhabers außer Ansatz bleiben (Lübbehüsen
in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz 134; vgl. zum
Investmentsteuergesetz --InvStG-- Dötsch/Pung in Dötsch/Jost/Pung/Witt,
a.a.O., § 8b KStG Rz 30; Teichert, a.a.O., S. 262 f.; anderer
Ansicht Güroff in Glanegger/Güroff, a.a.O., § 8 Nr. 5 Rz 3;
Lindemann, DStZ 2003, 559, 565). |
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| d) Die Regelungen des Gesetzes über
Kapitalanlagegesellschaften stehen der gewerbesteuerlichen
Hinzurechnung der über ein Wertpapier-Sondervermögen
bezogenen Dividenden nicht entgegen. |
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| aa) Eine Hinzurechnung ist nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 nicht
vorzunehmen, wenn eine sog. Schachtelbeteiligung i.S. des § 9
Nr. 2a oder 7 GewStG 2002 vorliegt. Die Anwendung des
gewerbesteuerlichen Schachtelprivilegs auf Erträge aus
Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen wird
jedoch in der Praxis dadurch erschwert, dass die
Kapitalanlagegesellschaft nach §§ 41 f. KAGG nicht dazu
verpflichtet ist, die Höhe der vom Wertpapier-Sondervermögen
aus den einzelnen Beteiligungen an inländischen und ausländischen
Kapitalgesellschaften erzielten Dividenden bekannt zu machen (Hils,
DB 2009, 1151, 1152; Lindemann, DStZ 2003, 559, 565; Steinmüller,
DStR 2009, 1564, 1568). Eine solche Schachtelbeteiligung ist
indessen bei einer mittelbaren Beteiligung über ein
Wertpapier-Sondervermögen --wie im Streitfall-- in der Regel
ausgeschlossen; dies ergibt sich bereits daraus, dass die
Kapitalanlagegesellschaft nach § 8a Abs. 3 Satz 1 KAGG für
alle von ihr verwalteten Wertpapier-Sondervermögen Aktien
desselben Ausstellers nur insoweit erwerben darf, als die
Stimmrechte, die ihr aus diesen Aktien zustehen, 10 % der
gesamten Stimmrechte aus Aktien desselben Ausstellers nicht übersteigen
(Lübbehüsen in Brinkhaus/ Scherer, a.a.O., § 40 KAGG Rz
134; vgl. zum Investmentsteuergesetz BMF-Schreiben in BStBl I
2009, 931 Tz. 42; Wagner, Stbg 2005, 298, 301). Auf die Frage,
ob die Schachtelbeteiligung allein auf der Ebene des
Wertpapier-Sondervermögens oder mittelbar beim
Anteilsscheininhaber vorliegen muss (vgl. hierzu Lindemann,
DStZ 2003, 559, 565), kommt es damit nicht an. |
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| bb) Der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung steht ferner nicht
entgegen, dass das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften
eine abschließende Spezialregelung für die Besteuerung der
Erträge aus Anteilsscheinen an einem Wertpapier-Sondervermögen
darstellt (vgl. hierzu Senatsurteil vom 27. März 2001 I R
120/98, BFH/NV 2001, 1539). § 40 Abs. 2 KAGG verweist zwar für
die Besteuerung der in den Erträgen aus den Anteilsscheinen
enthaltenen Dividenden des Wertpapier-Sondervermögens ausdrücklich
nur auf die Steuerbefreiung nach § 8b Abs. 1 KStG 2002. Ein
Verweis auf die gewerbesteuerliche Hinzurechnung dieser
Dividenden ergibt sich weder aus § 40 Abs. 2 KAGG noch aus
anderen Bestimmungen dieses Gesetzes (Hils, DB 2009, 1151,
1152; Lindemann, DStZ 2003, 559, 564; vgl. zu § 2 Abs. 2
InvStG Bujotzek, a.a.O., S. 265). Ein solcher Verweis ist
indessen nicht erforderlich, da die Hinzurechnung bereits
unmittelbar aus § 8 Nr. 5 GewStG 2002 folgt; § 40 Abs. 2
KAGG entfaltet insoweit keine Sperrwirkung (vgl. zum
Investmentsteuergesetz Teichert, a.a.O., S. 262; anderer
Ansicht Steinmüller, DStR 2009, 1564, 1569). |
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| Die Entstehungsgeschichte beider Vorschriften spricht
ebenfalls dafür, dass § 8 Nr. 5 GewStG 2002 eine gegenüber
§ 40 Abs. 2 KAGG vorrangige Sonderregelung für die
Ermittlung des Gewerbeertrags des Anteilsscheininhabers bildet
(anderer Ansicht Lindemann, DStZ 2003, 559, 564; Steinmüller,
DStR 2009, 1564, 1568). Der Verweis auf die Steuerbefreiung
des § 8b Abs. 1 KStG 2002 wurde in § 40 Abs. 2 KAGG bereits
durch das Steuersenkungsgesetz eingefügt. Demgegenüber wurde
die Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 erst durch das
Gesetz zur Fortentwicklung des Unternehmenssteuerrechts vom
20. Dezember 2001 (BGBl I 2001, 3858, BStBl I 2002, 35) in das
Gewerbesteuergesetz aufgenommen. Sie stellt eine auf
Dividenden aus Streubesitzanteilen beschränkte Ausnahme von
der Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 dar (vgl.
Plenarprotokoll des Bundesrates 771, S. 721), die in gleicher
Weise für unmittelbare Beteiligungen an Kapitalgesellschaften
wie für solche --mittelbaren-- Beteiligungen gilt, die über
ein Wertpapier-Sondervermögen gehalten werden. |
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| e) Die Anwendung der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung auf
die Erträge aus Anteilsscheinen an einem
Wertpapier-Sondervermögen entspricht schließlich dem Zweck
des § 40 Abs. 2 KAGG und des § 8 Nr. 5 GewStG 2002. |
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| Das Gesetz über Kapitalanlagegesellschaften folgt einem
eingeschränkten Transparenzprinzip, das darauf abzielt, Erträge
des Fonds unmittelbar beim Anleger zu erfassen; der
Anteilsscheininhaber soll damit steuerlich nicht anders
behandelt werden als bei einer Direktanlage (Senatsurteil in
BFH/NV 2001, 1539, unter II.2.b, m.w.N.). Der Umfang der
Geltung dieses Prinzips wird hierbei durch die einzelnen
Spezialregelungen bestimmt (BFH-Urteile vom 4. März 1980 VIII
R 48/76, BFHE 130, 287, BStBl II 1980, 453; vom 7. April 1992
VIII R 79/88, BFHE 168, 111, BStBl II 1992, 786, unter 1.a;
vgl. auch Senatsurteil vom 11. Oktober 2000 I R 99/96, BFHE
193, 330, BStBl II 2001, 22, unter II.1.e). |
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| Das Transparenzprinzip kommt in § 40 Abs. 2 KAGG durch den
Verweis auf § 8b Abs. 1 KStG 2002 unmittelbar zum Ausdruck (Lübbehüsen
in Brinkhaus/Scherer, a.a.O., Vor §§ 37n ff. KAGG Rz 12).
Durch § 40 Abs. 2 KAGG soll erreicht werden, dass körperschaftsteuerpflichtige
Anteilsscheininhaber im Hinblick auf die Steuerbefreiung des
§ 8b Abs. 1 KStG 2002 wie Direktanleger behandelt werden. Die
Steuerbefreiung des § 8b Abs. 1 KStG 2002 wird durch die
Hinzurechnung nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002 für die Ermittlung
des Gewerbeertrags wieder aufgehoben. Die Anwendung der
gewerbesteuerlichen Hinzurechnung auf die in den Erträgen des
Anteilsscheininhabers enthaltenen steuerfreien Dividenden des
Wertpapier-Sondervermögens führt dazu, dass die durch § 40
Abs. 2 KAGG bezweckte Gleichbehandlung mit einem Direktanleger
auch insoweit umgesetzt wird (Teichert, a.a.O., S. 262). Sie
dient zugleich dem Zweck des § 8 Nr. 5 GewStG 2002, die
Steuerbefreiung von Gewinnanteilen und ähnlichen Bezügen aus
Streubesitzanteilen für die Gewerbesteuer rückgängig zu
machen (Güroff in Glanegger/Güroff, a.a.O., § 8 Nr. 5 Rz
1a; Sarrazin in Lenski/Steinberg, Gewerbesteuergesetz, § 8
Nr. 5 Rz 4). Anhaltspunkte dafür, dass das Transparenzprinzip
im Rahmen der gewerbesteuerlichen Hinzurechnung keine Geltung
erlangen soll, lassen sich § 40 Abs. 2 KAGG nicht entnehmen
(anderer Ansicht Hils, DB 2009, 1151, 1152; ebenso zu § 2
Abs. 2 InvStG Bujotzek, a.a.O., S. 265). |
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| f) Das FA hat nach diesen Grundsätzen zu Recht im
angefochtenen Gewerbesteuermessbescheid eine Hinzurechnung der
über die Beteiligungen an den Wertpapier-Sondervermögen
bezogenen steuerfreien Dividenden nach § 8 Nr. 5 GewStG 2002
vorgenommen. Der Hinzurechnungsbetrag ist zwischen den
Beteiligten unstreitig. Die Klage war daher abzuweisen. |
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