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| II. Die Revision ist unbegründet und wird zurückgewiesen (§
126 Abs. 2 der Finanzgerichtsordnung --FGO--). Die Klägerin
hat für den streitigen Zeitraum keinen Anspruch auf
Kindergeld. |
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| 1. Die Neuregelung der Kindergeldberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter
Ausländer in § 62 Abs. 2 EStG n.F. ist mit Wirkung vom 1.
Januar 2006 in Kraft getreten und erfasst gemäß § 52 Abs.
61a Satz 2 EStG alle Sachverhalte, bei denen das Kindergeld
noch nicht bestandskräftig festgesetzt worden ist. Die
Gesetzesänderung war eine Reaktion auf den Beschluss des
Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) vom 6. Juli 2004 1
BvL 4/97 (BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2, 114), in
dem dieses § 1 Abs. 3 des Bundeskindergeldgesetzes i.d.F. des
Ersten Gesetzes zur Umsetzung des Spar-, Konsolidierungs- und
Wachstumsprogramms vom 21. Dezember 1993 (BGBl I 1993, 2353)
als insoweit unvereinbar mit Art. 3 Abs. 1 GG ansah, als die
Gewährung von Kindergeld allein von der Art der ausländerrechtlichen
Aufenthaltsgenehmigung nach dem Ausländergesetz 1990 abhing.
Das Gesetz stellt in § 62 Abs. 2 Nr. 3 EStG n.F. nunmehr auf
die Integration nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer
in den deutschen Arbeitsmarkt ab. Damit ist der Gesetzgeber
den Vorgaben des BVerfG nachgekommen, das beanstandet hatte,
dass die frühere Regelung nur ausländische Eltern
benachteiligte, die legal in der Bundesrepublik lebten und
bereits in den Arbeitsmarkt integriert waren (s.
BVerfG-Beschluss in BVerfGE 111, 160, BFH/NV 2005, Beilage 2,
114, unter B.III.4.). |
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| 2. Der Senat hat mit Urteilen vom 15. März 2007 III R 93/03
(BFHE 217, 443, BStBl II 2009, 905) sowie vom 22. November
2007 III R 54/02 (BFHE 220, 45, BStBl II 2009, 913)
entschieden, dass der Gesetzgeber bei der Neuregelung der
Kindergeldberechtigung in § 62 Abs. 2 EStG n.F. im Rahmen des
ihm zustehenden Gestaltungsspielraums handelte, als er die
Kindergeldberechtigung von Ausländern vom Besitz bestimmter
Aufenthaltstitel nach dem AufenthG abhängig machte und bei
einzelnen Titeln, die einen schwächeren
aufenthaltsrechtlichen Status vermitteln, darüber hinaus von
einem mindestens dreijährigen rechtmäßigen, gestatteten
oder geduldeten Aufenthalt im Bundesgebiet sowie von einer
berechtigten Erwerbstätigkeit, vom Bezug laufender
Geldleistungen nach dem Dritten Buch Sozialgesetzbuch (SGB
III) oder von der Inanspruchnahme von Elternzeit (§ 62 Abs. 2
Nr. 2 Buchst. c, Nr. 3 EStG n.F.). An den Grundsätzen dieser
Urteile hält der Senat fest. |
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| 3. Die Vorlagebeschlüsse des Bundessozialgerichts (BSG)
nach Art. 100 Abs. 1 GG vom 3. Dezember 2009 B 10
EG 5/08 R, B 10 EG 6/08 R sowie B 10 EG 7/08 R (juris), die
zur wortgleichen Regelung der Berechtigung von Ausländern zur
Inanspruchnahme von Erziehungsgeld nach § 1 Abs. 6 des
Gesetzes zum Erziehungsgeld und zur Elternzeit (BErzGG) i.d.F.
des AuslAnsprG ergangen sind, begründen keine Zweifel an der
Verfassungskonformität des § 62 Abs. 2 EStG n.F. |
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| a) Das BSG hat verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich
des Ausschlusses der Anspruchsberechtigung von Ausländern
sowohl in Fällen, in denen die aktuelle Einbindung in den
Arbeitsmarkt während der für das Erziehungsgeld in Betracht
kommenden Bezugszeit wegfällt oder schon vorher weggefallen
ist, als auch dann, wenn nur der Ehepartner des Ausländers
nach Maßgabe der gesetzlichen Anspruchsvoraussetzungen
aktuell in den Arbeitsmarkt integriert ist. Darüber hinaus
ist nach Meinung des BSG die "Voraussetzung des aktuellen
Bezugs des Ausländers zum Arbeitsmarkt auch nicht als
verfassungsrechtlich zulässige Typisierung
gerechtfertigt". Der Gesetzgeber habe nicht
typischerweise all jene Ausländer erfasst, denen trotz eines
ursprünglich nur als vorübergehend vorgesehenen Aufenthalts
eine "günstige" Daueraufenthaltsprognose gestellt
werden könne. Der "aktuelle Bezug zum Arbeitsmarkt"
sei zwar ein möglicher, jedoch "ein zu eng begrenzter
Faktor". |
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| b) Die vom BSG vorgebrachten Bedenken gegen § 1 Abs. 6
BErzGG kommen im steuerrechtlichen Kindergeld nicht zum
Tragen, da das Kindergeld, anders als das Erziehungsgeld (s.
§ 8 Abs. 1 Satz 1 BErzGG), als Einkommen auf Sozialleistungen
angerechnet wird. Die Anrechnung des Kindergeldes ist
verfassungsgemäß (vgl. BVerfG-Beschluss vom 11. März 2010 1
BvR 3163/09, Zeitschrift für das gesamte Familienrecht 2010,
800, zu Leistungen nach dem Zweiten Buch Sozialgesetzbuch
--SGB II--). Nicht in den Arbeitsmarkt integrierte Ausländer,
die nach § 62 Abs. 2 EStG n.F. keinen Anspruch auf Kindergeld
haben, erhalten typischerweise Sozialleistungen, deren Höhe
sich u.a. nach der Anzahl der im gemeinsamen Haushalt lebenden
Kinder richtet. Solchen Ausländern entsteht durch die Beschränkung
der Kindergeldberechtigung in § 62 Abs. 2 EStG n.F.
typischerweise kein finanzieller Nachteil, der zu einem Verstoß
gegen Art. 3 Abs. 1 GG führen könnte. Ausländern, die
Anspruch auf Kindergeld haben und die darüber hinaus
Sozialleistungen beziehen, wird das Kindergeld entweder als
Einkommen des anspruchsberechtigten Elternteils oder als
Einkommen des minderjährigen Kindes (vgl. § 11 Abs. 1 Satz 3
SGB II, § 82 Abs. 1 Satz 2 des Zwölften Buches
Sozialgesetzbuch) auf die Sozialleistungen angerechnet oder
auf Antrag nach § 74 Abs. 2 EStG i.V.m. § 104 des Zehnten
Buches Sozialgesetzbuch an den Sozialleistungsträger
erstattet oder nach § 74 Abs. 1 Satz 4 EStG an ihn
abgezweigt. Eine Ausweitung der Kindergeldberechtigung nicht
freizügigkeitsberechtigter Ausländer, die ihren Unterhalt
mit Sozialleistungen bestreiten, brächte für diese somit in
der Regel keine finanziellen Vorteile. Selbst wenn das BVerfG
auf die Vorlagebeschlüsse des BSG hin § 1 Abs. 6 BErzGG als
verfassungswidrig ansehen und der Gesetzgeber zu einer
Neuregelung für die Vergangenheit gezwungen sein sollte, hätte
dieser keinen Anlass, die Voraussetzungen für die
Kindergeldberechtigung nicht freizügigkeitsberechtigter Ausländer
nach § 62 Abs. 2 EStG zu ändern. Es besteht somit auch kein
Grund, das vorliegende Verfahren entsprechend § 74 FGO
auszusetzen und die Entscheidung des BVerfG über die
Vorlagebeschlüsse des BSG abzuwarten. |
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| 4. Auch der vom BVerfG im Beschluss in BVerfGE 111, 160,
BFH/NV 2005, Beilage 2, 114 angeführte Gesichtspunkt, dass
der Wegfall von Kindergeld und die Inanspruchnahme (ergänzender)
Sozialhilfe die Chancen von Ausländern verringern könnte,
ihren Aufenthaltsstatus zu verbessern, begründet keine
Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit des § 62 Abs. 2 EStG
n.F. Nach dem ab 2005 geltenden Aufenthaltsrecht setzt die
Erteilung eines Aufenthaltstitels in der Regel voraus, dass
der Lebensunterhalt gesichert ist (§ 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG).
Dabei ist auch zu prüfen, ob ein Ausländer nach Erteilung
eines bestimmten Titels Kindergeld erhält (s. § 2 Abs. 3
Satz 2 AufenthG). Der bisherige Bezug von Sozialhilfe ist
somit kein Grund, die Erteilung eines Aufenthaltstitels
abzulehnen, wenn ein Ausländer mit Hilfe des Kindergeldes
sowie seines Erwerbseinkommens den Unterhalt für seine
Familie bestreiten kann. Nach den bindenden Feststellungen des
FG (§ 118 Abs. 2 FGO) entspricht diese Vorgehensweise bei der
Prüfung der Erteilungsvoraussetzung nach § 5 Abs. 1 Nr. 1
AufenthG der Praxis der Ausländerbehörden. |
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| 5. Die Klägerin hatte im streitigen Zeitraum lediglich eine
Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AufenthG. Dieser
Aufenthaltstitel berechtigt nach § 62 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c
i.V.m. Nr. 3 Buchst. a und b EStG n.F. nur dann zum Bezug von
Kindergeld, wenn sich der Ausländer seit mindestens drei
Jahren rechtmäßig, gestattet oder geduldet im Bundesgebiet
aufhält und darüber hinaus im Bundesgebiet berechtigt
erwerbstätig ist, laufende Geldleistungen nach dem SGB III
bezieht oder Elternzeit in Anspruch nimmt. Diese
Voraussetzungen erfüllte die Klägerin nicht. Der Umstand,
dass sie nach ihrem Vortrag Kindergeld hätte beanspruchen können,
wenn die Ausländerbehörde sie anders beraten hätte, muss
hierbei außer Betracht bleiben, da es für den Bezug von
Kindergeld allein auf den tatsächlichen "Besitz"
aufenthaltsrechtlicher Titel ankommt und nicht darauf, ob ein
Ausländer einen Anspruch auf einen Titel hat, der zum Bezug
von Kindergeld berechtigt (s. Beschlüsse des Bundesfinanzhofs
vom 18. Dezember 1998 VI B 221/98, BFHE 187, 562, BStBl II
1999, 140, und vom 18. Februar 2009 III B 132/08, BFH/NV 2009,
922). |
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| 6. Schließlich kann die Klägerin auch aus dem Abkommen
zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der
Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien über
Soziale Sicherheit vom 12. Oktober 1968 (BGBl II 1969, 1438)
i.d.F. des Änderungsabkommens vom 30. September 1974 (BGBl II
1975, 390) keinen Anspruch auf Kindergeld herleiten. Nach Art.
28 Abs. 1 dieses Abkommens können Personen Kindergeld
beanspruchen, die in der Bundesrepublik beschäftigt sind und
den in der Bundesrepublik geltenden Rechtsvorschriften
unterliegen oder nach Beendigung ihres Beschäftigungsverhältnisses
Geldleistungen aus der Krankenversicherung wegen vorübergehender
Arbeitsunfähigkeit oder Leistungen der
Arbeitslosenversicherung beziehen. Diese Voraussetzungen sind
im Streitfall nicht gegeben. Beschäftigte Personen im Sinne
dieses Abkommens sind nur Arbeitnehmer (Senatsurteil in BFHE
217, 443, BStBl II 2009, 905), nicht aber Personen, die --wie
die Klägerin-- ihren Unterhalt mit Sozialleistungen
bestreiten. |
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